Автор: Кий Николай Васильевич, Генеральный директор консалтинговой юридической компании «Простые решения», юрист.
В вопросе минимизации рисков, при разделении бизнеса и построении новой структуры бизнеса, необходимо исходить из того, что в период последних примерно 5-6 лет фискальные органы РФ уделяли и продолжают уделять этому вопросу особое внимание и с каждым годом совершенствуются в поросах отслеживания, выявления и доказывания (в суде) фактов искусственного дробления бизнеса с целью применения льготных режимов налогообложения. Важно упомянуть, что принудительное признание искусственного дробления бизнеса процессуально возможно только в рамках проверочных мероприятий (как правило в рамках выездной налоговой проверки). Налоговые последствия такого признания и последующего объединения финансовых и иных показателей участников дробления охватывают не только текущий налоговый период, но и весь проверяемый период в рамках таких проверочных мероприятий, если объединенные финансовые и иные показатели объединенного бизнеса не позволяли налогоплательщику применять льготы в эти периоды. Проще говоря, доначисление налогов в теории может быть осуществлено за три года, предшествующих году, в котором был признан факт искусственного дробления бизнеса, плюс штрафы, пени и пр., вплоть до уголовного дела, т.е. риск довольно существенный.
Вместе с тем, в тот же период сформировалась устойчивая судебная практика по этому вопросу, согласно которой можно выделить довольно четкий список критериев и признаков, по которым (совокупности которых) ФНС выявляют и доказывают искусственное дробление бизнеса. Этот список критериев и признаков уже неоднократно обобщался и приводился в письмах ФНС и обзорах судебной практики, и он в целом известен. Таким образом, можно сделать не сложный логический вывод: если на уровне ФНС и обобщения судебной практики, установлены признаки и критерии искусственного дробления бизнеса, в соответствии с которыми налоговые органы выявляют и доказывают факт искусственного дробления, то для того, чтобы минимизировать риск объединения бизнеса для целей налогообложения, достаточно следовать простому правилу: не соответствовать этим признакам и критериям! Соблюдение этого правила не позволит налоговым органам выявить, а если заподозрят, то не позволит доказать факт искусственного дробления бизнеса. При этом, учитывая существенный размер риска, необходимо иметь ввиду, что чем больше из приведенных признаков и критериев получится избежать, тем лучше.
Для удобства все критерии и признаки, применяемые судами и налоговыми органами в работе по выявлению и доказыванию искусственного дробления бизнеса сведены в таблицу ниже и по каждому из них даны комментарии с указанием способов и рекомендаций, во избежание соответствия этим критериям.
Обобщенные критерии дробления бизнеса:
№ | Критерий и признаки: | Комментарий, как избежать: |
1. |
Отсутствие самостоятельности у участников дробления. Признаки:
|
Как видно из приведенных признаков, нельзя допускать прямую или косвенную аффилированность участников дробления. Участники дробления, их руководители и участники не должны быть связаны, т. е. не должны пересекаться в компаниях, не должны иметь родственную или трудовую (должностную) связь ни с другими субъектами дробления, ни с их участниками или руководителями или работниками. В целом, большинство из приведенных признаков сложно отследить и еще сложнее доказать, но только если осуществлять деятельность аккуратно и избегать:
|
2. | Идентичность видов деятельности у участников дробления как в ЕГРЮЛ, так и фактически. | Данный критерий подразумевает не только полностью идентичную деятельность, но в том числе и иную деятельность, которую ведут участники дробления, но которая составляет единый производственный процесс и направлена на реализацию единого конечного продукта (товара или услуги), например проектирование и стройка. |
3. |
Отсутствие деловой цели дробления бизнеса. Признаки:
|
Рекомендации по данному критерию очевидны и следуют из содержания признаков, другой вопрос насколько
возможно их реализовать? Как правило, о разделении бизнеса задумываются не заранее, а как раз в момент
или период, когда основная компания или ИП приближается к предельным показателям для применения льготных
режимах налогообложения по тому или иному критерию, что в итоге и приводит к возникновению данных
признаков, которые налоговым органам хорошо видны и легко отслеживаются. |
4. |
Общие контрагенты у участников дробления. Признаки:
|
Данный критерий довольно сложно обойти, однако определенные рекомендации все же имеются:
|
5. |
Общий персонал и рабочая (производственная) база. Признаки:
|
Рекомендации разделены по признакам:
|
Все вышеперечисленные критерии и рекомендации, по сути, актуальны также и в отношении участвующих в дроблении ИП. Однако, в этом случае, еще более пристальное внимание следует уделять вышеназванным критериям, особенно в том случае, если объединение бизнеса с подобными ИП и их финансовыми показателями будет достаточно для превышения лимитов по льготным системам налогообложения. Также, дополнительно следует уделить внимание содержанию договоров с такими ИП, чтобы его предмет не повторял трудовую функцию, условия оплаты предусматривали оплату за результат, а не за процесс и в целом, чтобы он предоставлял высокий уровень самостоятельности в работе, возможность привлечения субподрядчиков и т.п.
При соблюдении всех вышеназванных рекомендаций в комплексе риск объединения бизнеса для целей налогообложения стремится к нулю. В случае соответствия тем или иным признакам и критериям, риск отслеживания, установления, а также доказывания факта дробления бизнеса для целей налогообложения пропорционально растет.